一、基本案情

農(nóng)民工李明一直跟著包工頭張到處打工。2020年張從某建筑公司承包了某樓盤建設(shè)工程的木工工程。2020年5月李明在支模的過程中從高處摔落受傷。導(dǎo)致跟骨骨折。張和建筑公司支付了李明全部的醫(yī)療費，現(xiàn)在李明和張以及建筑公司之間關(guān)于工傷賠償事宜產(chǎn)生糾紛。李明想申請工傷認定，但是建筑公司告訴李明“你不是公司找來的人，公司和你沒勞動關(guān)系，你找張去談賠償”。請分析建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用的農(nóng)民工發(fā)生工傷后的工傷賠償責任主體如何進行認定?

二、法律分析

(一)農(nóng)民工李明和建筑公司之間是否存在勞動關(guān)系的法理分析?

1、相關(guān)工傷賠償責任認定的法律依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)﹝2005﹞12號)規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”。

2015年《全國民事審判工作會議紀要》第六十二條明確，對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

2、勞動關(guān)系的確定標準

根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)200512號)第一條的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

第一、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

第二、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

第三、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)200512號)第二條用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

第一、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

第二、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

第三、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

第四、考勤記錄;

第五、其他勞動者的證言等。

其中，第一、第三、第四項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

基于以上法律政策規(guī)定，勞動關(guān)系，是指用人單位與勞動者之間，依法所確立勞動過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系的判斷標準如下：

第一，用人單位與勞動者或職工簽訂勞動合同

第二，無論用人單位與勞動者是否簽訂勞動合同，只要符合以下標準就是勞動關(guān)系，受《中人民共和國勞動法》管轄。這些判斷標準是：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

3、建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用的農(nóng)民工與建筑企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系

實踐中的包工頭到處“攬活”，農(nóng)民工跟著包工頭干活，建筑公司與農(nóng)民工之間不具有建立長期穩(wěn)定、固定的用工關(guān)系的意思表示，一般都是根據(jù)工程需要臨時的招募勞動者或者將工程發(fā)包給包工頭進行施工，所以雙方之間基本不具有建立勞動關(guān)系的合意。同時，農(nóng)民工一般不與建筑公司直接發(fā)生管理關(guān)系，都是通過“包工頭”這個特殊的媒介建立起聯(lián)系。基于以上勞動關(guān)系確定的法律分析，并結(jié)合目前的司法實踐和法律規(guī)定，建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用的農(nóng)民工與建筑企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系。

(二)建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用農(nóng)民工干活的工傷認定

1、工傷認定是否必須以存在勞動關(guān)系為前提：不完全確。

根據(jù)《工傷保險條例》第十八條第一款(二)項的規(guī)定，工傷申請應(yīng)當提交“與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料”，表明一般工傷認定應(yīng)當以存在勞動關(guān)系(事實勞動關(guān)系)為前提;但人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行工傷保險條例若干問題的意見》第七條規(guī)定“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具有用工主體資格的承包單位承擔用人單位應(yīng)承擔的工傷保險責任”;最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應(yīng)予支持：(四)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;(五)個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第(四)、(五)項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償”。

根據(jù)上述的規(guī)定表明。在建筑公司違法分包或者包工頭個人掛靠的情況下，勞動者雖然沒有與有用工主體資格的單位建立勞動關(guān)系，仍然應(yīng)當認定為工傷，否則就不可能規(guī)定“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償”，因社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇的前提是認定為工傷。

2、建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用農(nóng)民工干活的工傷賠償責任主體的認定

一般情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應(yīng)以職工與用人單位之間存在勞動關(guān)系為前提，除非法律、法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定從有利于保護職工合法權(quán)益的角度出發(fā)，對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定進行了補充規(guī)定，即當存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關(guān)系為前提。根據(jù)上述規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發(fā)生工傷事故時，應(yīng)由違法轉(zhuǎn)包、分包的用工單位承擔工傷保險責任。

基于以上法律規(guī)定，建筑公司無論是將項目、工程、業(yè)務(wù)承包給包工頭，還是包工頭掛靠建筑公司施工，對于包工頭招募的勞動者(農(nóng)民工)工作時受傷，因承包該項工作之人(包工頭)屬于自然人，不具備用工主體資格，應(yīng)由用工單位為承擔工傷保險責任的單位。因此，建筑公司作為具有用工主體資格的單位是承擔班組長聘用農(nóng)民工干活的工傷賠償責任單位。

(三)分析結(jié)論

1、工傷認定的前提條件是用人單位與職工發(fā)生勞動關(guān)系，但是存在一定的特別規(guī)定，不存在勞務(wù)關(guān)系下的情況下：當存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔職工的工傷保險責任不以是否存在勞動關(guān)系為前提。

2、建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用農(nóng)民工干活的情況下，農(nóng)民工與建筑企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系。

2015年《全國民事審判工作會議紀要》第六十二條明確，對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑企業(yè)與班組長簽訂專業(yè)作業(yè)勞務(wù)分包合同，班組長聘用農(nóng)民工干活的情況下，如果農(nóng)民工發(fā)生工傷，則建筑企業(yè)必須承擔農(nóng)民工的工傷賠償責任。