前些天，看到中國證監(jiān)會向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行中珠江會計所5130萬元罰沒款的消息，法院裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。

　　一位老師考究小編一個問題：職業(yè)風(fēng)險基金可用于支付行政處罰嗎?

　　以往的證券虛假陳述，行政處罰一般發(fā)生在民事訴訟之前。雖然新的虛假陳述司法解釋取消了訴訟前置程序，但是以后仍然可能有案件先發(fā)生行政處罰，再發(fā)生民事訴訟。行政罰款要求強(qiáng)制執(zhí)行時，民事訴訟可能還未發(fā)生或未結(jié)束，強(qiáng)制執(zhí)行的范圍是否可以包括事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金?

　　非職業(yè)責(zé)任民事賠償?shù)膫鶛?quán)人能否要求強(qiáng)制執(zhí)行會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金呢?

　　小編思考了一下：

　　1、職業(yè)風(fēng)險基金的性質(zhì)是什么?有無法律保障其拒絕被執(zhí)行?

　　如果不能執(zhí)行，那么：

　　2、目前部分事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金并沒有專戶管理，資金混同，會否導(dǎo)致職業(yè)風(fēng)險基金與其他資金一起被執(zhí)行?

　　3、是否可以提出執(zhí)行異議?如何證明這是職業(yè)風(fēng)險基金?

　　一、職業(yè)風(fēng)險基金的法律規(guī)定

　　《注冊會計師法》

　　第二十八條.....

　　會計師事務(wù)所按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立職業(yè)風(fēng)險基金，辦理職業(yè)保險。

　　《會計師事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》

　　第六條事務(wù)所存續(xù)期間，職業(yè)風(fēng)險基金只能用于下列支出：

　　(一)因職業(yè)責(zé)任引起的民事賠償;

　　(二)與民事賠償相關(guān)的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等法律費(fèi)用。

　　《合伙企業(yè)法》

　　第五十九條特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。

　　執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立戶管理。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。

　　1993年頒布的《注師法》已經(jīng)提出建立職業(yè)風(fēng)險基金，具體的規(guī)范文件《基金管理辦法》在2007年發(fā)布，里面規(guī)定了職業(yè)風(fēng)險基金的使用范圍：只能用于職業(yè)責(zé)任引起的民事賠償及相關(guān)法律費(fèi)用。

　　該規(guī)定只是約束事務(wù)所不能隨便挪用職業(yè)風(fēng)險基金?還是能同時約束其他第三方也不能申請執(zhí)行事務(wù)所的風(fēng)險基金呢?行政部門的罰款、與事務(wù)所有經(jīng)濟(jì)往來的債權(quán)人能否申請強(qiáng)制執(zhí)行風(fēng)險基金?

　　《基金管理辦法》的發(fā)布通知和第一條均寫到：為規(guī)范會計師事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金的管理，促進(jìn)會計師事務(wù)所增強(qiáng)職業(yè)責(zé)任風(fēng)險意識，提高抵御職業(yè)責(zé)任風(fēng)險的能力，制定了該辦法。由此可見，該文件是用于約束事務(wù)所規(guī)范管理風(fēng)險基金，并不能約束外部機(jī)構(gòu)。并且，發(fā)文單位是行政部門，屬于部門規(guī)章，法律和司法解釋并未規(guī)定一般事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金人民法院不得凍結(jié)或執(zhí)行。

　　而對于特殊普通合伙形式的事務(wù)所，《合伙企業(yè)法》則在法律的層面規(guī)定了，風(fēng)險基金只能用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。在法律上明確了職業(yè)風(fēng)險基金屬于有特定用途的專項資金。

　　但是執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)，是否僅限于《基金管理辦法》規(guī)定的職業(yè)責(zé)任引起的民事賠償及相關(guān)法律費(fèi)用呢?這又可能存在異議。行政罰款是否屬于執(zhí)業(yè)活動造成?事務(wù)所因執(zhí)業(yè)需要而發(fā)生的往來債務(wù)是否執(zhí)行活動造成?

　　二、專項資金能否凍結(jié)執(zhí)行

　　依據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章，對被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款可以凍結(jié)，在法定條件下，人民法院也可以直接扣劃。對于某些有特定用途的專項資金，法律或司法解釋則明確規(guī)定了人民法院不得進(jìn)行凍結(jié)和扣劃，例如證券交易結(jié)算備付金、銀行存款準(zhǔn)備金等七大類專項資金，但是會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金并不在規(guī)定范圍內(nèi)。

　　類比兩個司法實(shí)踐中法院明確不可執(zhí)行的專項資金：

　　1、例如房地產(chǎn)公司的建設(shè)工程進(jìn)度款，存放于商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中，最高人民法院在相關(guān)案例中認(rèn)為建設(shè)工程進(jìn)度款屬用于支付建設(shè)工程施工企業(yè)的?？?，債權(quán)人申請從商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中執(zhí)行該部分存款的，法院不予支持。

　　2、旅行社的質(zhì)量保證金

　　《旅游法》

　　第三十一條旅行社應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納旅游服務(wù)質(zhì)量保證金，用于旅游者權(quán)益損害賠償和墊付旅游者人身安全遇有危險時緊急救助的費(fèi)用。

　　《旅行社條例》

　　旅行社應(yīng)當(dāng)自取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證之日起3個工作日內(nèi)，在國務(wù)院旅游行政主管部門指定的銀行開設(shè)專門的質(zhì)量保證金賬戶，存入質(zhì)量保證金，或者向作出許可的旅游行政管理部門提交依法取得的擔(dān)保額度不低于相應(yīng)質(zhì)量保證金數(shù)額的銀行擔(dān)保。

　　經(jīng)營國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)和入境旅游業(yè)務(wù)的旅行社，應(yīng)當(dāng)存入質(zhì)量保證金20萬元;經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)的旅行社，應(yīng)當(dāng)增存質(zhì)量保證金120萬元。

　　最高人民法院2001年1月法(2001)1號通知規(guī)定了人民法院可以執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金的情況，均與旅游者權(quán)益相關(guān)，除規(guī)定情形外不得執(zhí)行旅行社的質(zhì)量保證金。

　　相比之下，旅行社的質(zhì)量保證金更類似特普型會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金：均在法律層面規(guī)定了用途;均規(guī)定專戶管理;其目的也有相似性，均是為了保護(hù)不特定第三人，保護(hù)公眾利益。

　　區(qū)別是，旅行社的質(zhì)量保證金以固定金額存入監(jiān)管部門指定開設(shè)的賬戶，會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金則是以計提準(zhǔn)備金的方式，并且自我管理。并且前者有司法解釋明確了其只有特定條件下才能執(zhí)行。

　　歸納一下共性：專項資金是指有特定用途的專門資金，應(yīng)當(dāng)有法律法規(guī)或者相關(guān)文件證明其專項資金屬性;應(yīng)當(dāng)按規(guī)定專戶管理，不應(yīng)與其他存款混合存放。

　　三、專項資金沒有專戶管理

　　實(shí)務(wù)中，有的被執(zhí)行人銀行賬戶被法院凍結(jié)，再以被凍結(jié)的款項是專項資金為由提出執(zhí)行異議，是否成立呢?

　　企業(yè)的一般存款賬戶的用途是辦理借款轉(zhuǎn)存、支付及歸還借款的款項轉(zhuǎn)入。如前所述，專項資金是有特定用途的專門資金，相關(guān)文件一般規(guī)定專門賬戶存放。同時，貨幣是特殊的種類物，沒有特定性，在交易上可以互相替換，占有即所有。如果與其他存款混同存放，無法單獨(dú)識別哪部分是專項資金。專項資金只有存放在專用賬戶上才能將其特定化。如果混同存放，法院可認(rèn)定為一般往來資金，并可予以凍結(jié)和扣劃。

　　目前，相當(dāng)部分會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金并沒有專戶管理。

　　四、小編亂彈

　　1、沒有明確的法律規(guī)定支持會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金不可強(qiáng)制執(zhí)行。

　　2、特普型會計師事務(wù)所的職業(yè)風(fēng)險基金，可能從《合伙企業(yè)法》獲得專項資金身份，但必須專戶管理。若能對執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)進(jìn)行解釋限定為職業(yè)責(zé)任民事賠償則更好。

　　3、能否在司法解釋層面明確會計師事務(wù)所職業(yè)風(fēng)險基金強(qiáng)制執(zhí)行的條件?

　　4、現(xiàn)行《基金管理辦法》對違反職業(yè)風(fēng)險管理規(guī)定的處理措施，僅在最后一條規(guī)定：事務(wù)所違反本辦法規(guī)定的，由省級以上財政部門責(zé)令限期改，逾期不改的予以公告。最嚴(yán)厲的處理就是公告，會計師事務(wù)所不計提風(fēng)險基金，或者挪用轉(zhuǎn)移風(fēng)險基金的違規(guī)成本并不高。

　　五、延伸一下

　　類比一下法律上未明確規(guī)定不能強(qiáng)制執(zhí)行的其他專項資金

　　2021年5月，青島中院凍結(jié)了xx鋼鐵公司在某賬戶內(nèi)的存款。xx鋼鐵提出的書面異議，青島中院凍結(jié)的銀行賬戶是公司對收到的特定用途資金進(jìn)行專項管理和使用而開立的銀行結(jié)算賬戶。該專項資金賬戶存放的資金均為指明用途的專項資金。在賬戶開設(shè)后，共計收到三筆專項資金，分別為山東省科學(xué)技術(shù)廳撥付的用于某項目的專項撥款，北京科技大學(xué)撥付的用于某項目的專項撥款，以及原萊蕪市萊城區(qū)張家洼街道辦事處預(yù)算資金專戶撥付的人口普查補(bǔ)助資金。

　　對此，青島中院在執(zhí)行裁定書中指出，法院凍結(jié)xx鋼鐵名下銀行存款的執(zhí)行行為屬于控制性執(zhí)行措施，未侵害異議人的合法權(quán)益，符合法律規(guī)定。xx鋼鐵提交的證據(jù)不能證明案涉賬戶具有法律和司法解釋規(guī)定的人民法院不得凍結(jié)的情形，故其主張無事實(shí)和法律依據(jù)，其異議請求不能成立，青島法院依法不予支持。

　　類比一下資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的職業(yè)風(fēng)險基金

　　上海市第二中級人民法院民事判決書

　　(2015)滬二中民四(商)終字第1285號

　　根據(jù)《資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)職業(yè)風(fēng)險基金管理辦法》的規(guī)定，職業(yè)風(fēng)險基金是資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)從評估業(yè)務(wù)收入中提取的，應(yīng)當(dāng)用于因職業(yè)責(zé)任引起的民事賠償以及與民事賠償相關(guān)的律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等法律費(fèi)用的專項準(zhǔn)備金。從不同的角度分析，職業(yè)風(fēng)險基金具有不同的屬性：(一)從設(shè)置目的角度分析，職業(yè)風(fēng)險基金以提取專項基金的形式，應(yīng)對可能出現(xiàn)的對外賠償責(zé)任，故其系一種職業(yè)責(zé)任保障機(jī)制。同時，因?qū)ν赓r付責(zé)任具有不確定性，職業(yè)風(fēng)險基金的使用亦不具有確定性，可因?qū)ν赓r付而減少，也可因無賠付而結(jié)存。(二)從會計核算角度分析，結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險基金雖在其他長期負(fù)債或職業(yè)風(fēng)險基金等負(fù)債類科目中核算，但實(shí)為預(yù)計負(fù)債或者或有負(fù)債而非已發(fā)生負(fù)債。故職業(yè)風(fēng)險基金的提取并未真減少公司資產(chǎn)，而僅僅減少了所有者權(quán)益。(三)從產(chǎn)權(quán)歸屬角度分析，結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險基金為公司預(yù)備對外賠付的專項資產(chǎn)，其權(quán)屬歸屬公司無疑。但另一方面，職業(yè)風(fēng)險基金以增加公司負(fù)債的形式減少了所有者權(quán)益，若對外賠付并未發(fā)生或不可能發(fā)生而導(dǎo)致結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險基金不可能減少時，該部分職業(yè)風(fēng)險應(yīng)可結(jié)轉(zhuǎn)回所有者權(quán)益.....結(jié)存的職業(yè)風(fēng)險基金本質(zhì)上屬于所有者權(quán)益，只不過是可能因?qū)ν赓r付而減少的所有者權(quán)益。原審雖認(rèn)定職業(yè)風(fēng)險基金本質(zhì)上屬于公司利潤，但由于在會計核算上未分配利潤亦屬于所有者權(quán)益類科目，故原審與本院關(guān)于職業(yè)風(fēng)險基金性質(zhì)的認(rèn)定并無本質(zhì)不同，故本院認(rèn)同原審法院關(guān)于職業(yè)風(fēng)險基金本質(zhì)上屬于計提期間股東的認(rèn)定。

　　類比一下以前要求外資企業(yè)計提的儲備基金：

　　《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》

　　第八條合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進(jìn)行分配。第八條合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進(jìn)行分配。

　　《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》

　　第七十六條合營企業(yè)按照《中人民共和國企業(yè)所得稅法》繳納所得稅后的利潤分配原則如下：

　　(一)提取儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，提取比例由董事會確定;

　　(二)儲備基金除用于墊補(bǔ)合營企業(yè)虧損外，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)也可以用于本企業(yè)增加資本，擴(kuò)大生產(chǎn);

　　(三)按照本條第(一)項規(guī)定提取三項基金后的可分配利潤，董事會確定分配的，應(yīng)當(dāng)按合營各方的出資比例進(jìn)行分配。