為了加強對上市公司管理層的制約，我國引入了獨立董事制度，希望借此實現(xiàn)對董事會的內(nèi)部制約。由于獨立董事在信息來源、履職時間等方面與內(nèi)部董事存在諸多差別，獨立董事責(zé)任與其他董事的責(zé)任也應(yīng)差別處理。當(dāng)前如何界定獨立董事在證券市場虛假陳述中的責(zé)任，成為司法實踐的難點。本文從公司治理結(jié)構(gòu)和獨立董事履職特點等方面出發(fā)，對獨立董事責(zé)任認定和責(zé)任范圍進行了分析討論，拋磚引玉，以期解決當(dāng)前的司法難點問題。

現(xiàn)證券虛假陳述案件投資者起訴要求獨立董事對損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的案件日益增多，近日廣州中級人民法院對康美藥業(yè)證券集體訴訟作出一審判決，相關(guān)被告被判賠償24.59億，其中4名獨董是大學(xué)教授，需連帶賠償2.87億，令人唏噓的是據(jù)康美近幾年的年報顯示獨董從公司獲得的報酬并不高，每年7萬-20萬不等。本案是新《證券法》實施后首例適用特別代表人訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，更是迄今為止法院審理的原告人?shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。很多獨立董事和學(xué)者認為，當(dāng)前執(zhí)法和司法對獨立董事的責(zé)任過重。加之2021年7月6日中辦國辦印發(fā)《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，修改了因虛假陳述引發(fā)民事賠償?shù)乃痉ń忉專∠袷沦r償訴訟前置程序，可以預(yù)見到日后投資者因虛假陳述而索賠的案件會越來越多，獨立董事履職風(fēng)險越來越大。那么界定獨立董事的職責(zé)和勤勉義務(wù)，厘清獨立董事的責(zé)任范圍，才能使得獨立董事制度朝著期望的目標健康發(fā)展。

一、上市公司治理結(jié)構(gòu)中的獨立董事制度

2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布了“關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見”（證監(jiān)發(fā)2001102號），式建立中國境內(nèi)上市公司獨立董事制度。同時，在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的第一條第（二）款中規(guī)定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”，明確了獨立董事制度建立的目的。從獨立董事制度內(nèi)容看，我國的獨立董事制度借鑒了英美國家獨立董事制度，不同的是英美國家是因公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會中引進德國等雙層董事會的內(nèi)部制衡機制和提高董事會的戰(zhàn)略領(lǐng)導(dǎo)能力，而先自發(fā)行為，后逐步推廣開來。而我國是為了適應(yīng)香港聯(lián)交所的規(guī)定而出臺。1978年紐約股票交易所要求設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會時，80%的紐約股票交易所上市公司已經(jīng)自覺設(shè)立了董事會的審計委員會，上市規(guī)則上的式規(guī)定實際只是對這種最佳實踐的肯定和進一步支持。美國公司自覺走到這一步的深層原因是其法律上嚴格保護中小股東權(quán)利，公司股權(quán)分散，有充分的資本市場競爭。而中國上市公司缺乏股權(quán)分散和充分的資本市場競爭，大股東實際控制公司的情況較為普遍，上市公司運作不規(guī)范，公司治理問題較多，獨立董事自身履職客觀上存在較大問題。

二、獨立董事的制度初衷和履職現(xiàn)狀

從獨立董事的職權(quán)內(nèi)容看，除具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，還賦予獨立董事諸如重大關(guān)聯(lián)交易認可權(quán)、對重大事項發(fā)表獨立意見等特別職權(quán)?？梢?，獨立董事制度設(shè)立的初衷是為了監(jiān)督執(zhí)行董事和管理層，保護中小股東權(quán)利。然后才是提供專業(yè)知識和管理經(jīng)驗，提升公司治理結(jié)構(gòu)。目前我國的獨立董事大多數(shù)為兼職，在有限的時間和精力中，其無法充分參與上市公司的日常經(jīng)營決策。獲得的信息大部分都是由內(nèi)部管理層提供的，內(nèi)部管理層為了能順利通過，偏向己方利益報喜不報憂是很常的，那么提供給獨立董事的信息真實性和全面性就要大打折扣。獨立董事由于不參加公司的日常經(jīng)營管理，難以對內(nèi)部管理層所提供的信息進行判斷。而當(dāng)獨立董事提出主動調(diào)查，大多數(shù)公司會采取拖延或阻撓的方式不予配合，這就造成獨立董事獲取的信息存在不對稱，無法作出客觀全面的判斷和決策，繼而也就難以發(fā)揮其監(jiān)督作用；同時控股股東對獨立董事選聘的控制力度較高，控股股東或大股東與外部人員共享治理權(quán)的意愿卻不高，再加上獨立董事在董事會成員中的比例本身相對較低，導(dǎo)致獨立董事容易成為董事會中相對弱勢的一方，獨立董事的話語權(quán)和認同感偏低，對公司的影響力較小。因此，由于獨立董事對上市公司缺乏有效的制約手段，獨立董事的履職情況參差不齊。

三、信息披露中的獨立董事責(zé)任分析

1、證券市場的信息披露制度和虛假陳述

2020年3月1日起施行的新《證券法》設(shè)置了信息披露專章，完善了信息披露制度的普遍性規(guī)定，對信息披露義務(wù)人的范圍、信息披露的一般要求、信息披露的內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容做出了更為全面的規(guī)定。并在第八十二條增設(shè)監(jiān)事需對證券發(fā)行文件和定期報告簽署書面確認意見的規(guī)定。若董事、監(jiān)事和高級管理人員無法保證證券發(fā)行文件和定期報告內(nèi)容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應(yīng)當(dāng)在書面確認意見中發(fā)表意見并陳述理由，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)披露。發(fā)行人不予披露的，董事、監(jiān)事和高級管理人員可以直接申請披露。新披露制度更加明確簽署書面意見并不是簡單的程序性認可，走過場。而是要求相關(guān)人員積極核查，確保簽署的相關(guān)披露信息的三性，如獨立董事未在披露信息前充分核查該信息是否真實、準確、完整，則獨立董事簽字即視為認可所披露的信息。

在最高院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對虛假陳述的認定作出了規(guī)定，證券市場虛假陳述，是指信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不當(dāng)披露信息的行為。通過檢索裁判文書網(wǎng)中證券虛假陳述案件，上市公司虛假陳述違法行為主要體現(xiàn)在財務(wù)造假而虛假披露，未如實披露公司關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保、訴訟等重大事項。

2、虛假陳述司法解釋中的董事責(zé)任

根據(jù)新《證券法》第六十五條規(guī)定，董事對虛假陳述導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?！兑?guī)定》第二十一條規(guī)定，發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)。從規(guī)定看，董事對于虛假陳述承擔(dān)的是過錯責(zé)任，而對于內(nèi)部董事與獨立董事責(zé)任并沒有作進一步細分。內(nèi)部董事和獨立董事在參與公司決策和在公司的地位與獨立董事有很大的差異，在虛假陳述違法行為中往往是內(nèi)部董事為了自身利益而作出的虛假陳述，對虛假陳述負有故意的過錯，外部董事沒有參與的故意，甚至往往難以核查信息是否真實、準確、完整，加之內(nèi)部董事和獨立董事薪酬差距也非常大。所以不作區(qū)分的董事責(zé)任對獨立董事有失公允。

四、虛假陳述中的獨立董事責(zé)任及邊界

就虛假陳述案件來看，因虛假陳述引發(fā)的民事賠償符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，《民事案件案由規(guī)定》也將虛假陳述案件歸于證券欺詐責(zé)任糾紛三級案由之下，可見司法機關(guān)也將此類案件歸類為侵權(quán)行為性質(zhì)。有觀點認為，《規(guī)定》將虛假陳述作為侵權(quán)行為來對待，是因為虛假陳述人違反的是公眾披露證券真實情況的法定義務(wù)，侵犯的是投資者公平、完整、及時、準確獲知證券消息的基本權(quán)利，而且將虛假陳述定性為過錯推定的侵權(quán)責(zé)任，有利于追究上市公司董事、監(jiān)事、高級承銷商、保薦人等與投資人不存在直接合同關(guān)系的行為人的責(zé)任，最大限度保護投資者合法權(quán)益。

根據(jù)上述援引的新《證券法》和《規(guī)定》內(nèi)容，可見現(xiàn)階段是以過錯推定的方式追究獨立董事的連帶責(zé)任，這與《侵權(quán)責(zé)任法》中對于共同侵權(quán)只認可有意思聯(lián)絡(luò)的主觀共同侵權(quán)，不認可行為關(guān)聯(lián)的客觀共同侵權(quán)的謹慎態(tài)度不一致，按照有意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)來看，應(yīng)當(dāng)評判是否具有過錯，按照過錯責(zé)任來劃分責(zé)任比例。因此司法審判中往往結(jié)合具體案件事實，予以具體的分析判斷，最終確定獨立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，具有較大的主觀性和自由裁量權(quán)。目前對于此類案件原則上還是按過錯大小承擔(dān)一定比例的連帶責(zé)任。這對于獨立董事責(zé)任范圍來說非常重要，因為獨立董事不參與日常經(jīng)營管理，不會主動參與制造虛假信息行為之中，與公司不存在侵害投資者的共同意思聯(lián)絡(luò)，自然也不應(yīng)就全部損失賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，而應(yīng)按其過錯承擔(dān)相應(yīng)的按份責(zé)任。

既然以過錯劃分責(zé)任，那么就應(yīng)有較為清晰的責(zé)任邊界。從裁判文書檢索看，被證券主管機關(guān)處罰的獨立董事，均是因為未盡勤勉義務(wù)，而要求承擔(dān)法律責(zé)任，有所謂的“簽字罰”之說。從虛假陳述責(zé)任的認定上看，一方面是由于在行政處罰實踐中，未能明確區(qū)分獨立董事和內(nèi)部董事的責(zé)任和義務(wù)，對獨立董事勤勉盡責(zé)采取與一般董監(jiān)高同樣的“過錯推定”標準，對獨立董事未按照相關(guān)要求完成履職的行為，以對待普通董事未勤勉盡責(zé)的規(guī)定來執(zhí)行。另一方面，在問責(zé)過程中沒有進一步區(qū)分獨立董事的責(zé)任類型和處罰標準，通常以獨立董事簽字作為認定責(zé)任予以處罰的標準和依據(jù)。嚴重挫傷獨立董事認真負責(zé)、勤勉盡責(zé)的積極性。有觀點認為，判斷獨立董事是否盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)從信息、知識、投入的精力和時間來判斷。具體而言，首先，獨立董事獲得的信息應(yīng)受到合理信賴權(quán)的保護，基于獨立董事職能定位、工作時間與信息獲取的先天不足考慮。期待其對任職公司經(jīng)營信息作全方位的把握是不現(xiàn)實的。其次，如果獨立董事的履行職責(zé)行為明顯背離了其所屬領(lǐng)域的通常標準，就應(yīng)當(dāng)認定為未盡到調(diào)查核實義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。再次，獨立董事只是一個副業(yè)（兼職），客觀上決定了其不可能投入與內(nèi)部董事同等的時間和精力到公司事務(wù)中去，對其是否盡到勤勉義務(wù)的審查標準亦應(yīng)當(dāng)然低于公司內(nèi)部董事，并與其在兼職狀態(tài)下可能投入的時間和精力相匹配。還有觀點認為，獨立董事被法律所期望的行事標準，關(guān)鍵在于“獨立”上。這種“獨立”，突出體現(xiàn)在以下三個層面: 持續(xù)關(guān)注和了解公司事務(wù)，審慎調(diào)查核實，有效表達意見，具體而言是在履職過程中雖不參與日常經(jīng)營管理，但要對公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、重大事件上的運作情況，站在監(jiān)督者的角度要施以持續(xù)關(guān)注和了解。對于公司經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、重大事件是否符合公司和全體股東的整體利益、是否合法合規(guī)，獨立董事應(yīng)當(dāng)予以積極關(guān)注，審慎的調(diào)查核實，并在調(diào)查核實的基礎(chǔ)上，作出獨立判斷。就獨立董事的履職情況，還需要在相關(guān)會議記錄等有效載體中得到體現(xiàn)，包括提交文件材料情況、調(diào)查情況、意見表達情況等，以表明自己充分參與了工作。

從以上兩種觀點可以看到，對于獨立董事的勤勉盡責(zé)行為標準觀點不一。我們認為，第一種觀點試圖給予獨立董事責(zé)任定性的客觀性標準，第二種觀點則傾向于主觀性標準，均存在片面之處。獨立董事責(zé)任既要立足于獨立董事本人的學(xué)識能力，同時也要結(jié)合獨立董事履職的主觀狀態(tài)來綜合分析，如對會計專業(yè)人士的要求要高于其他獨立董事，同時獨立董事經(jīng)常不參加董事會，或參加了董事會但對會議事項缺乏應(yīng)有的注意，該獨立董事的責(zé)任要高于其他獨立董事。鑒于目前我國獨立董事制度發(fā)展并未進入穩(wěn)步發(fā)展期，公司治理結(jié)構(gòu)較亂，過于苛責(zé)會對獨立董事制度發(fā)展起逆向作用，在風(fēng)險較高，收入較低，沒有向激勵機制下，有相應(yīng)知識能力水平的人不愿意再擔(dān)任獨立董事。我們作以下建議，一是鼓勵并支持董事責(zé)任險的全覆蓋，減少獨立董事任職的后顧之憂，同時也通過董事責(zé)任險中免責(zé)事項的約束，督促獨立董事認真履職，否則將只能自己為履職失誤或疏忽買單。二是重視獨立董事的專業(yè)能力，讓上市公司在真意義上引入能夠替小股民把關(guān)的社會精英，獨立董事在履職過程中基于公司利益所做的合理商業(yè)判斷，應(yīng)當(dāng)免受責(zé)任追究，既保證獨立董事能盡職，也要推進獨立董事敢于參與和作出決策。

結(jié)語