然而，如果將觀察視野擴大至整個《民法典》合同編，筆者認為，情況可能會大不一樣。下文將以新頒《民法典》合同編作為分析背景，結(jié)合對比《合同法》、最高法院《施工合同司法解釋一》和《施工合同司法解釋二》，以及《保障農(nóng)民工工資支付條例》的相關(guān)條文，討論《民法典》合同編將導(dǎo)致建工合同既有法律規(guī)則發(fā)生哪些變化，產(chǎn)生哪些影響。

影響之一：工程經(jīng)整改后驗收仍不合格，承包人并非絕對不能獲得工程款或者折價補償

《民法典》新增第七百九十三條規(guī)定：

（第一款）建設(shè)工程施工合同無效,但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。

（第二款）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

（第三款）發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

現(xiàn)行《施工合同司法解釋一》第二條規(guī)定：

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

《施工合同司法解釋一》第三條規(guī)定：

（第一款）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

（第二款）因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

對比可見，《民法典》第七百九十三條與《施工合同司法解釋一》第二條和第三條的差異在于：

第一，對于無效合同下承包人就已竣工驗收合格工程應(yīng)獲得的對價，司法解釋表述為工程價款，與有效合同下的表述相同，而《民法典》中表述為折價補償，區(qū)別于有效合同，更加準確。該差異對于當(dāng)事人實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響，因而不構(gòu)成實質(zhì)性差異，本文不做進一步討論。

第二，司法解釋對于建設(shè)工程是否合格的判斷，強調(diào)以竣工驗收為依據(jù)，而《民法典》強調(diào)的是驗收，而非竣工驗收，不僅適用于無效合同項下工程竣工驗收階段的處理，而且適用于合同終止履行后未完工程的驗收處理，甚至還可適用于對工程部分驗收合格、部分驗收不合格情況的處理。因此，《民法典》第七百九十三條明確了無效合同項下未完工程或者部分工程驗收不合格時對承包人折價補償?shù)奶幚硪?guī)則，涵蓋范圍更廣。

第三，司法解釋導(dǎo)致承包人在獲得工程對價（工程不合格導(dǎo)致的損失賠償另當(dāng)別論）上非零即一的“兩極化”：工程竣工驗收合格，參照約定工程價款獲得全部工程折價補償款（司法解釋稱為工程價款）；工程竣工驗收不合格，經(jīng)整改后仍不合格的，無權(quán)獲得工程任何折價補償款（或稱工程價款）。本文認為，司法解釋的上述規(guī)定過于絕對，缺乏應(yīng)對工程實踐多樣性的彈性。而《民法典》第七百九十三條第二款第二項將整改后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的法律后果規(guī)定為，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償，而非承包人無權(quán)請求折價補償，為承包人不參照合同關(guān)于工程價款的約定，而根據(jù)具體情況請求適當(dāng)?shù)恼蹆r補償提供了法律依據(jù)，無疑更加符合行業(yè)實際。理由是，工程竣工驗收的質(zhì)量指標眾多，有些指標是全局性的，影響建設(shè)工程的整體質(zhì)量、安全和效用，經(jīng)整改后仍不合格的，承包人無權(quán)獲得工程折價補償款，無疑是合理的。然而有些指標是局部性的，其不符合要求，也會導(dǎo)致竣工驗收不能通過，但是，未必導(dǎo)致已完工程完全不具備合理的使用價值，某些工程可以通過修復(fù)工程以外的其他方式（比如，降低使用等級、改變使用方式）繼續(xù)合法使用。例如，由于施工承包人標高測量和放線錯誤，導(dǎo)致20層住宅樓工程的底層室內(nèi)凈高不滿足國家標準《住宅設(shè)計規(guī)范》（gb 50096-2011）第5.5.2項的強制性規(guī)定（臥室、起居室(廳)的室內(nèi)凈高不應(yīng)低于2.40m，局部凈高不應(yīng)低于2.10m，且局部凈高的室內(nèi)面積不應(yīng)大于室內(nèi)使用面積的1／3），其他樓層均符合規(guī)范。由于施工已經(jīng)完成，無法整改。事實上，上述例案的發(fā)包人最終通過將住宅樓底層的用途由住宅降低為儲藏室，出售給其他住宅買受人，減輕了損失。如果依照司法解釋的規(guī)定，承包人將不應(yīng)獲得任何工程折價補償，發(fā)包人將無對價地獲得整個工程，顯然并不合理；而如果依照《民法典》的規(guī)定，承包人雖無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償，但是至少可以請求以19層住宅工程的價款作為參考折價補償。當(dāng)然，對于因此給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人仍有權(quán)要求承包人承擔(dān)。

再考慮到《民法典》第八百零三條第三款的規(guī)定（合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理），在有效合同項中已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，也作與無效合同情形下相似的處理，因此，可以得出結(jié)論，《民法典》規(guī)定之下，無論合同是否有效，工程經(jīng)整改后驗收仍不合格的，承包人并非絕對不能獲得任何工程價款或者折價補償。

影響之二：發(fā)包人不履行合同附隨義務(wù)符合一定條件的，承包人有權(quán)解除合同

《民法典》第八百零六條第二款規(guī)定：

發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。

《施工合同司法解釋一》第九條第三項規(guī)定：

發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：……，（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

上述司法解釋將承包人行使合同法定解除權(quán)的條件之一限定為發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，而《民法典》則將取消了發(fā)包人協(xié)助義務(wù)中“合同約定的”限制，將適用范圍擴展到合同未約定的合同附隨義務(wù)。此外，《民法典》第五百零九條就合同履行原則所作的規(guī)定中，除了《合同法》第六十條已有的按約全面履行、誠信履行附隨義務(wù)（列舉了通知、協(xié)助、保密等義務(wù)）之外，還增加了第三款“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”的規(guī)定。因此，對于承包人，特別是施工承包人，如果合同沒有約定，但是其在采取避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)的措施時，需要發(fā)包人協(xié)助、配合的，發(fā)包人仍應(yīng)履行協(xié)助義務(wù)。發(fā)包人不履行在節(jié)約資源、保護環(huán)境和生態(tài)方面的協(xié)助義務(wù)的，仍可能導(dǎo)致適用《民法典》第八百零六條第二款，使得承包人獲得合同的法定解除權(quán)。

影響之三：明確規(guī)定承包人在發(fā)包人欠付工程價款時對已完工程有權(quán)拒絕交付

《民法典》在合同編承攬合同章中增加規(guī)定了承攬人對工作成果的拒絕交付權(quán)?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸龡l規(guī)定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當(dāng)事人另有約定的除外。另外，《民法典》第八百零八條與《合同法》第二百八十七條均規(guī)定，本章（即建設(shè)工程合同章）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。留置權(quán)僅針對動產(chǎn)，不適用于工作成果為不動產(chǎn)的建設(shè)工程，而工作成果的拒絕交付權(quán)不限于動產(chǎn)，可適用于建設(shè)工程。筆者認為，在建設(shè)工程施工合同中，除非當(dāng)事人另有約定，承包人有權(quán)拒絕交付已完工程包括兩種情形：

情形一，工程合同提前解除或者終止時，對于雙方已確認的進度款發(fā)包人未足額支付的；

情形二，工程竣工驗收合格后，對于雙方已確認的工程價款（大部分情況下工程尚未結(jié)算，通常主要為進度款）發(fā)包人未足額支付的。

承包人行使拒絕交工權(quán)的前提之所以應(yīng)當(dāng)限制為交工前工程價款（主要是進度款）已經(jīng)雙方確認，乃是由于建設(shè)工程施工價款的結(jié)算，一般不如普通承攬工作的報酬結(jié)算那樣簡便快速，如果允許承包人就尚存爭議的工程價款行使拒絕交工權(quán)，可能導(dǎo)致已竣工驗收合格工程，長期處于不能被交付使用狀態(tài)，不利于物的利用，與避免資源浪費的立法理念不合。

筆者認為，設(shè)立承攬人（承包人）對工作成果的拒絕交付權(quán)的意義在于，當(dāng)合同約定不明時，法律推定，定作人（發(fā)包人）向承攬人支付報酬或價款與承攬人交付工作成果不是雙方同時履行的義務(wù)，而是定作人付款義務(wù)在先，承攬人交工義務(wù)在后。明確這一點，對于建設(shè)工程施工合同具有更重要的意義，理由是，盡管國家頒布的建設(shè)工程施工合同示范文本早就有關(guān)于工程接收證書的條文，但是在絕大部分實際履行的施工合同中，雙方只注重明確工程竣工驗收時間，較少明確施工承包人與發(fā)包人就竣工工程及其場地的交接時間。在發(fā)包人付款義務(wù)與承包人交工義務(wù)履行的先后沒有約定或者約定不明的場合，承包人可依據(jù)《民法典》第七百八十三條和第八百零八條，當(dāng)行使拒絕交工權(quán)。

影響之四：《民法典》第五百一十一條第一項的適用可能對建設(shè)工程質(zhì)量產(chǎn)生不利影響

《民法典》第五百一十一條第一項規(guī)定：

當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

而現(xiàn)行《合同法》第六十二條第一項規(guī)定：

當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

對比可見，《民法典》第五百一十一條第一項與《合同法》第六十二條第一項的差別在于，《民法典》明確了質(zhì)量標準推定適用的先后順序。法律條文的上述修改，從理論上看，更加符合現(xiàn)行《標準化法》有關(guān)國家標準、行業(yè)標準的規(guī)定。但是，《民法典》第五百一十一條第一項存在與建設(shè)工程質(zhì)量標準頒布的現(xiàn)實的沖突。理由是，二零一七年修訂二零一八年一月一日起施行的現(xiàn)行《標準化法》（第二條第二款：國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準）首次將強制性標準限定在國家標準中，而一九八八年起施行的原《標準化法》（第七條規(guī)定，國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準。涉及工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標準，在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標準）則規(guī)定國家標準、行業(yè)標準，乃至地方標準中都可以規(guī)定強制性條文。為適應(yīng)修訂后的《標準化法》，此前已經(jīng)頒布的數(shù)量眾多的建設(shè)工程質(zhì)量標準在陸續(xù)修訂，但是至今仍未完成。在建設(shè)工程質(zhì)量標準中為數(shù)不少的強制性標準仍存在于行業(yè)標準甚至地方標準的現(xiàn)狀下，適用《民法典》第五百一十一條第一項，可能出現(xiàn)法律判斷的工程質(zhì)量要求不符合行業(yè)標準、地方標準中的強制性規(guī)定的情況，對建設(shè)工程的質(zhì)量產(chǎn)生不利影響。

影響之五：現(xiàn)行《施工合同司法解釋》中確立的涉實際施工人規(guī)則可能因與《民法典》直接沖突而被廢止

《民法典》第四百六十五條第二款規(guī)定：

依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。

相較于現(xiàn)行《合同法》第八條規(guī)定的“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”，一個“僅”字之差，被法律界普遍認為是《民法典》首次在基本民事法律條文中明確了嚴格的合同相對性原則；而但書的規(guī)定，則進一步宣示突破合同相對性的唯一例外，應(yīng)當(dāng)是基于法律的例外規(guī)定，這里的“法律”僅能作狹義的理解，不包括非由全國人大及其常委會制定的行政法規(guī)、司法解釋。

《民法典》的上述規(guī)定，將直接顛覆現(xiàn)行《施工合同司法解釋》中確立的有關(guān)實際施工人規(guī)則的合法性?！妒┕ず贤痉ń忉屢弧返诙鶙l和《施工合同司法解釋二》第二十四條均在突破合同相對性的基礎(chǔ)上，規(guī)定了實際施工人在代位權(quán)之外，可以向非合同相對人的發(fā)包人直接追索工程款。如果說，《民法典》施行前上述司法解釋條文的存在，是對法律未規(guī)定情形的補充，雖然有代替立法的嫌疑，但是難以構(gòu)成對法律的違反的話，《民法典》施行后，將變成直接與基本民事法律的沖突，應(yīng)當(dāng)及時廢止。

影響之六：《保障農(nóng)民工工資支付條例》有關(guān)建設(shè)單位、總承包人墊付農(nóng)民工工資義務(wù)的規(guī)定不能作為建設(shè)工程施工合同民事糾紛裁判的依據(jù)