繼2020年9月12日最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》式施行，9月14日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋(三)》”)也生效實(shí)施，當(dāng)中對侵犯商業(yè)秘密的手段行為、造成重大損失的標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定損失及違法所得的計(jì)算方法，做出更為細(xì)致周密的規(guī)定。最高司法機(jī)關(guān)的連續(xù)釋法，體現(xiàn)了國家織密法網(wǎng)、重拳出擊保護(hù)商業(yè)秘密的決心。

商業(yè)秘密，作為企業(yè)的核心競爭力，凝聚了企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)活動中創(chuàng)造的智力成果。而一旦商業(yè)秘密被侵犯，對企業(yè)造成的傷害不可估量，如何挽回?fù)p失是設(shè)定所有司法保護(hù)的核心要點(diǎn)。在選擇救濟(jì)途徑時(shí)，除了民事起訴或提起行政程序外，越來越多的企業(yè)選擇通過刑事控告的方式作為保護(hù)手段。

刑事手段的優(yōu)勢在于“力度”與“時(shí)效”：第一，在民事訴訟無法有效舉證而陷入僵局、久拖不決的情況下，爭取通過刑事偵查手段收集、固定證據(jù)，借助公安機(jī)關(guān)在偵查上的強(qiáng)大力量，以刑促民;第二，如能對侵權(quán)人/犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施、對涉案財(cái)物采取查封扣押凍結(jié)等措施，可以及時(shí)制止侵權(quán)行為，防止侵權(quán)結(jié)果迅速擴(kuò)大，使權(quán)利人所具有的技術(shù)競爭優(yōu)勢不至于被迅速抹平，阻卻效果更直接、對潛在侵權(quán)者更有威懾力。

但是，刑事司法主要是國家公權(quán)力對法益侵害的救濟(jì)手段，主要解決對社會公共利益的保護(hù)問題，個(gè)案中被害人的損失能否借助刑事手段挽回，實(shí)際上仍然面臨不少問題。在現(xiàn)有司法體系的框架內(nèi)，對商業(yè)秘密被侵權(quán)人或被害人通過刑事手段挽回?fù)p失主要設(shè)置了三條路徑：

01、刑民并舉：借助刑事程序促進(jìn)民事訴訟的有利結(jié)果

分別啟動刑事程序和民事訴訟，并通過刑事偵查或判決的預(yù)決性來推動民事訴訟的有利結(jié)果進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)商業(yè)秘密的目的，并非是立法創(chuàng)設(shè)出的獨(dú)特路徑，但卻是大量實(shí)踐中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)理性。借助刑事的取證手段，可以更好地為民事案件中舉證被侵權(quán)的損失以及違法所得金額服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)挽回?fù)p失。

(一)刑事程序?qū)γ袷略V訟的促進(jìn)作用

如引言所述，當(dāng)事人選擇通過刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密的出發(fā)點(diǎn)之一，就是希望在民事訴訟陷入僵局或被動時(shí)，借助辦案機(jī)關(guān)更高壓的偵查程序、更強(qiáng)大的偵查能力收集和固定證據(jù)，以刑促民。對于“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實(shí)1”，民事訴訟的原告無需舉證證明，可以直接將刑事判決書或裁定書作為證據(jù)提交，而對于刑事裁決所依據(jù)的各項(xiàng)證據(jù)材料(刑案卷宗)，因?qū)儆趪颐孛埽嬉蚩陀^原因無法獲取的，可以申請人民法院調(diào)取。

經(jīng)梳理，2010年至今國內(nèi)法院審理的民事案件涉及侵犯商業(yè)秘密罪在先刑事判決的案例共47件，其中有44件沿用在先刑事判決的證據(jù)或認(rèn)定的事實(shí)認(rèn)定侵權(quán)成立，僅有3件認(rèn)定侵權(quán)主張部分或全部不成立?？梢?，在涉及“先刑后民”的案件中，有較高比例的法院會依據(jù)在先刑事判決所認(rèn)定的事實(shí)作出民事上的認(rèn)定?？梢哉J(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密的案件中，通過刑事手段促進(jìn)民事程序的推進(jìn)具有較好的效果。

然而，民事訴訟具有獨(dú)立性，即便在部分問題上援引刑事案件的認(rèn)定事實(shí)或處理結(jié)果，并不必然意味著就“萬事大吉”：

第一，若民事訴訟中原告的主張超出刑事案件認(rèn)定的事實(shí)范圍，例如在刑事階段辦案機(jī)關(guān)僅對五個(gè)秘密點(diǎn)進(jìn)行了比對認(rèn)定并據(jù)以裁判，但在民事訴訟中原告提出不止五個(gè)秘密點(diǎn)的主張，那么原告應(yīng)承擔(dān)超出部分的舉證責(zé)任。在“安慶市某機(jī)械公司、劉某某侵害技術(shù)秘密糾紛案(2018)皖民終578號”中，法院認(rèn)為“該公司請求保護(hù)的技術(shù)秘密范圍僅是一個(gè)很寬泛的秘密范圍，有可能包括一些公知信息，而其作為權(quán)利請求一方，應(yīng)當(dāng)在本案中明確其請求保護(hù)的超出刑事裁決確定范圍的技術(shù)秘密點(diǎn)，并將其與所屬領(lǐng)域內(nèi)的公知技術(shù)部分予以區(qū)分……然該公司在一二審程序中均未有證據(jù)證明其主張的該技術(shù)秘密的存在及具體內(nèi)容，故在該公司未明確前，對其要求法院調(diào)取刑事案卷材料不予支持”。

第二，在先刑事判決認(rèn)定的事實(shí)可能被民事訴訟中的相反證據(jù)推翻。首先，涉及“先刑后民”的商業(yè)秘密糾紛案件中，民事程序的被訴主體范圍可能大于刑事案件追究責(zé)任的當(dāng)事人范圍，訴訟主體的差異對事實(shí)認(rèn)定及裁判結(jié)果均有影響。其次，在證明標(biāo)準(zhǔn)上，刑事訴訟采用“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而民事訴訟采用“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即某一行為雖然未達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)而未被認(rèn)定為犯罪，仍有可能構(gòu)成民事訴訟中的侵權(quán)行為。再次，如民事訴訟中發(fā)現(xiàn)刑事判決時(shí)未掌握的新證據(jù)，也存在推翻在先刑事判決認(rèn)定事實(shí)的可能。

(二)“先刑后民”的制度性缺陷及應(yīng)對

刑事程序?qū)γ袷略V訟能夠起到促進(jìn)作用的邏輯基礎(chǔ)是“先刑后民”原則，然而該原則先天具有一定缺陷。

“先刑后民”是我國處理刑民交叉案件中的基本原則2，刑事程序的啟動，意味著在先進(jìn)行的民事訴訟要“中止”。這樣處理的原因在于：一是從價(jià)值上判斷，刑事訴訟較之民事訴訟更具社會意義(公益性及判決的預(yù)決性);二是從技術(shù)上分析，刑事訴訟較民事訴訟更能全面揭露案件事實(shí)真相(較為強(qiáng)大的刑偵、取證手段及較為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn))3。

但是，包括侵犯商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)案件，在認(rèn)定方面有一個(gè)從是否構(gòu)成侵權(quán)到是否構(gòu)成犯罪的“先民后刑”的遞進(jìn)式邏輯關(guān)系，按照“認(rèn)定存在知識產(chǎn)權(quán)——確定權(quán)屬——進(jìn)行侵權(quán)比對”的順序。而如果按照“先刑后民”的模式，刑事程序更為關(guān)注的是主觀故意、犯罪數(shù)額等影響罪與非罪的重要因素，可能會忽視對商業(yè)秘密權(quán)屬及侵權(quán)成立與否等問題的認(rèn)定，或簡化處理4。刑事程序優(yōu)先很難滿足知識產(chǎn)權(quán)案件特別是新型知識產(chǎn)權(quán)案件要求的經(jīng)驗(yàn)理性。

那么，如何在侵犯商業(yè)秘密案件中既能利用刑事程序的優(yōu)勢，又避免“先刑后民”存在的制度性缺陷?

我們認(rèn)為，作為侵犯商業(yè)秘密案件的被害人或控告人，若擬通過刑事程序的啟動為后續(xù)民事訴訟打好基礎(chǔ)，要注重刑民交叉的銜接和協(xié)調(diào)：

第一，量體裁衣劃定保護(hù)范圍。商業(yè)秘密非公知性的鑒定是刑事報(bào)案的先決條件，而當(dāng)中對于秘點(diǎn)的選擇就必須同時(shí)考慮重要性和經(jīng)濟(jì)性原則，既要為下一步同一性鑒定做好鋪墊，又要從付出的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本角度做好平衡。從策略上來說，報(bào)案時(shí)選定的秘點(diǎn)可能是最關(guān)鍵的，但不排除在刑事程序的推進(jìn)中繼續(xù)完善其他秘點(diǎn)的比對。如果在關(guān)聯(lián)民事訴訟中有必要，仍可進(jìn)一步舉證，因?yàn)槿绻嗝攸c(diǎn)檢出同一性，則代表侵權(quán)行為的程度更深，最后獲法院判罰的金額會更多。

同時(shí)，對于擁有復(fù)雜技術(shù)工藝的企業(yè)來說，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)往往形成體系，比如有些技術(shù)以商業(yè)秘密的形式來保護(hù)、有些技術(shù)通過專利權(quán)申請來保護(hù)，在這種情況下，要處理好通過刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密和后續(xù)通過其他形式保護(hù)其他知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容之間的關(guān)系。

第二，通盤籌劃選擇控告對象。在侵犯商業(yè)秘密類案件中，通常涉及多方主體，除了直接實(shí)施非法獲取、披露、允許他人使用商業(yè)秘密的行為人，還有后續(xù)流轉(zhuǎn)中真使用該商業(yè)秘密并非法謀利的主體。直接行為人因?yàn)橛薪佑|商業(yè)秘密的環(huán)節(jié)，收集指控的證據(jù)相對較易，而后續(xù)獲益者的使用行為才是導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的致命原因，也是權(quán)利人在后續(xù)民事訴訟中維權(quán)的真對象。因此，刑事控告時(shí)，應(yīng)盡量將關(guān)聯(lián)的主體都納入追責(zé)范圍，最大限度地利用公安機(jī)關(guān)的偵查手段，將相關(guān)主體之間的行為連接、利益輸送等串聯(lián)起來形成證據(jù)鏈，避免其以“善意第三方”等理由開罪或逃避賠償責(zé)任，為民事訴訟獲得最有利于被侵權(quán)人的判罰提供支持。

第三，術(shù)業(yè)專攻詳細(xì)論證認(rèn)定要點(diǎn)。侵犯商業(yè)秘密類案件在非公知性特征、秘點(diǎn)的選取與同一性鑒定、損失評估等方面，因不同行業(yè)的特征而呈現(xiàn)高度專業(yè)性，許多案件在報(bào)案階段，偵查機(jī)關(guān)就因?yàn)閷夹g(shù)內(nèi)容的專業(yè)性望而卻步，導(dǎo)致此類案件受案、立案和偵查過程困難重重。特別是在《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋(三)》施行之后，對于損失的鑒定、違法所得具體數(shù)額的計(jì)算，都需有針對性地梳理和說明。因此，專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)是關(guān)鍵，刑事律師和知識產(chǎn)權(quán)律師相互配合，用實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)儲備消解辦案機(jī)關(guān)的疑慮，做好上述問題的分析論證。

另外，刑民并舉的案件中，維權(quán)人很擔(dān)心會因?yàn)榍謾?quán)人被羈押而導(dǎo)致民事訴訟停擺。可以確定的是，被告方被羈押并不必然導(dǎo)致民事訴訟進(jìn)程的中止，在民事案件不以刑事案件的處理為前提的情況下，亦不宜采取等待刑事案件處理結(jié)果的方式。5通?？梢愿鶕?jù)實(shí)際情況：(1)由在押人員委托訴訟代理人代為出庭;(2)對于在押人員必須出庭的，由司法警察押解出庭;(3)人民法庭到看守所開庭;或(4)遠(yuǎn)程視頻開庭。

02、通過刑事程序中的追繳或責(zé)令退賠

(一)概念辨析

對于追繳，狹義的理解是指，有權(quán)司法機(jī)關(guān)對犯罪分子違法所得的相關(guān)財(cái)物予以勒令繳回，著重于將贓款贓物追回的過程，本身并不涉及對違法所得財(cái)物的最終處置，其在本質(zhì)上是一種司法措施。6廣義的追繳是指，兼具有程序性處理措施和實(shí)體性處理措施雙重性質(zhì)，既包括對于財(cái)物的強(qiáng)制追回，也包括了對于財(cái)物的最終處理。

對于責(zé)令退賠，適用于違法所得已不存在或不能追繳的情形(如被用掉、毀壞、揮霍或者第三人善意取得)7;追繳的是犯罪分子違法所得財(cái)物本身，而責(zé)令退賠一般需要用犯罪分子的合法財(cái)產(chǎn)來履行。

(二)侵犯商業(yè)秘密案件是否適用追繳或責(zé)令退賠

《刑法》第六十四條規(guī)定犯罪分子違法所得的一切財(cái)物應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠8，而《最高人民法院關(guān)于適用<中人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“《刑訴法司法解釋》”)對此進(jìn)行了限縮，要求被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，才能追繳或者責(zé)令退賠9。那么侵犯商業(yè)秘密是否屬于“非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)”?如果不屬于，還能否適用追繳或責(zé)令退賠?

對此，相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋均沒有明確規(guī)定。經(jīng)梳理相關(guān)案例，也存在針鋒相對的意見。

自2010年至今，單一侵犯商業(yè)秘密罪10的案例共90件，其中適用追繳或退賠的21件：(1)有13件予以追繳違法所得;(2)有7件予以責(zé)令退賠;(3)另有1件同時(shí)涉及責(zé)令退賠及追繳。

注：責(zé)令退賠的7件中，有2件系在偵查過程即退賠，值得注意。

該等適用追繳或責(zé)令退賠的案例中，依據(jù)均為《刑法》第六十四條。而在明確反對直接責(zé)令退賠的案例，法院認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密不屬于“非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)”，進(jìn)而不符合《刑訴法司法解釋》的規(guī)定：

在“蘇某某等侵犯商業(yè)秘密案(2007)沈刑二終字第259號”中，一審法院在檢察機(jī)關(guān)和被害單位沒有提起附帶民事訴訟、庭審中也沒有進(jìn)行民事訴訟活動的情況下，在刑事判決書中直接判決民事賠償，被告人就此提出上訴。對此，沈陽市中級人民法院認(rèn)為：在刑事判決中作出民事賠償和財(cái)產(chǎn)處分的裁判，沒有法律依據(jù)，應(yīng)予糾。……本案原審被告人的行為侵犯的是商業(yè)秘密所有者知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的行為，并非非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)，所扣押的設(shè)備等也不是違法所得，且并非全部是由侵權(quán)部分組成，不應(yīng)適用《刑法》第六十四條和《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》(法釋200047號，生效于2000年、失效于2015年)(以下簡稱“《刑附民范圍規(guī)定》”)第五條中有關(guān)追繳、返還財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定，并據(jù)此予以改判。

(三)侵犯商業(yè)秘密案件如何適用追繳或責(zé)令退賠

從已有司法實(shí)踐可以看出，支持在侵犯商業(yè)秘密罪案件中追繳退賠的案例援引的依據(jù)是《刑法》的規(guī)定，而明確反對的案例則依據(jù)《刑附民范圍規(guī)定》和《刑訴法司法解釋》的規(guī)定，認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密不屬于“非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)”，進(jìn)而不能追繳、責(zé)令退賠。

針對這樣的狀況，我們認(rèn)為：

一是應(yīng)向辦案機(jī)關(guān)充分說明《刑法》上位法的地位，其法律位階和效力高于司法解釋，根據(jù)法律優(yōu)位原則，下位法不得對上位法已規(guī)定的事項(xiàng)作出擴(kuò)大或限縮解釋，在不一致時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上位法，進(jìn)而爭取參考適用《刑法》認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪案中可以追繳和責(zé)令退賠。

二是論證侵犯商業(yè)秘密屬于“非法占有、處置被害人的財(cái)產(chǎn)”，此處應(yīng)當(dāng)對“財(cái)產(chǎn)”做廣義性的理解，即不僅包括有形財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)秘密在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。但是應(yīng)當(dāng)注意，若追繳或責(zé)令退賠的金額不足以彌補(bǔ)被害人的全部損失，根據(jù)《刑訴法司法解釋》及《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》的要求11，被害人將不能提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟要求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)。不過，對于刑事程序中未能追究的侵權(quán)主體，被害人(民事訴訟中的被侵權(quán)人)仍然可以在民事訴訟中對其起訴，主張權(quán)益。

如能在刑事程序中適用追繳或退賠，對于被害人挽回?fù)p失不啻為最直接和高效的路徑。

03、通過刑事附帶民事訴訟

(一)適用范圍存在爭議

《刑事訴訟法》規(guī)定，只要是被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，都有權(quán)提起附帶民事訴訟12;而《刑訴法司法解釋》認(rèn)為，被害人只有在因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，才能提起附帶民事訴訟13。

那么，被害人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受損失的，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟?理論界存在兩種意見：反對意見認(rèn)為，《刑訴法司法解釋》將刑附民的受案范圍限制于“人身權(quán)利受侵犯”和“財(cái)物被損壞”兩種情形，系因犯罪行為造成的直接物質(zhì)損失，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失并不屬于上述情形?？隙ㄒ庖娬J(rèn)為，因《刑事訴訟法》的法律效力高于《刑訴法司法解釋》，下位法不應(yīng)當(dāng)對上位法進(jìn)行限縮解釋，所以當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《刑事訴訟法》提起附帶民事訴訟。14

(二)侵犯商業(yè)秘密罪案件能否適用刑事附帶民事訴訟

經(jīng)檢索侵犯商業(yè)秘密罪刑事附帶民事程序的案例，支持與反對觀點(diǎn)并存。

支持

在《刑訴法司法解釋》2013年施行之前，共有6例在侵犯商業(yè)秘密罪案中支持刑事附帶民事訴訟的案件，該6例時(shí)間較早，且所有支持的裁判依據(jù)都為《刑法》第三十六條(由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失)及當(dāng)時(shí)有效的《民法通則》中關(guān)于賠償損失的相關(guān)條款。

而在《刑訴法司法解釋》施行之后，暫僅檢索到1例。在“婁某犯侵犯商業(yè)秘密罪案(2017)陜刑終29號”中，一審法院依據(jù)《刑法》第36、64條以及《民法通則》相關(guān)條款判處被告人賠償附帶民事訴訟原告人相關(guān)損失，被告人不服提起上訴，認(rèn)為本案不屬于刑事附帶民事訴訟受案范圍。陜西省高院認(rèn)為，依據(jù)《刑事訴訟法》及司法解釋規(guī)定，被害人對因被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟……婁某利用工作便利侵犯某公司的商業(yè)秘密，給該公司造成了巨大損失，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，裁定駁回上訴維持原判。

反對

對于反對在侵犯商業(yè)秘密罪案中采取刑事附帶民事的案例中，在《刑訴法司法解釋》出臺之前，裁判依據(jù)主要是《刑附民范圍規(guī)定》，認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密不屬于其中規(guī)定的“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失”，進(jìn)而不屬于刑事附帶民事的訴訟范圍。北京市、廣東省、陜西省、天津市的高級人民法院均在此期間出臺了關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件的指導(dǎo)意見15，核心觀點(diǎn)也是對侵犯商業(yè)秘密不屬于刑附民的受案范圍進(jìn)行確認(rèn)。

在《刑訴法司法解釋》出臺之后，部分法院在侵犯商業(yè)秘密罪案中裁定不予受理附帶民事訴訟的依據(jù)即為《刑訴法司法解釋》中關(guān)于刑附民訴訟范圍的規(guī)定，內(nèi)容與“法釋200047號”中的規(guī)定相同。例如，在“西安某電纜公司侵犯商業(yè)秘密罪案(2014)蘇知刑終字第00007號”中，一審法院認(rèn)為所提附帶民事訴訟不符合法定的起訴條件，裁定駁回起訴。二審江蘇省高院維持原判，認(rèn)為：“根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟;根據(jù)《刑訴法司法解釋》規(guī)定，被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。本案中，pw公司指控該公司侵犯其商業(yè)秘密犯罪，既不屬于因人身權(quán)利受到犯罪侵犯，也不屬于其財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失……故其提起附帶民事訴訟不符合法定條件”。

(三)侵犯商業(yè)秘密罪案件如何適用刑事附帶民事訴訟

總體看來，目前關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪案中是否屬于刑附民的受案范圍，法律規(guī)定尚不明確，理論界和實(shí)務(wù)界均存在不同看法。

針對這樣的狀況，我們認(rèn)為：

向法院提起附帶民事訴訟時(shí)充分說明受案依據(jù)，《刑法》第三十六條已明確規(guī)定由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失，并且民法中的基本原則也支持受損一方獲得賠償。同樣地，在上位法與下位法相齟齬的情況下，應(yīng)當(dāng)按照法律優(yōu)位原則適用上位法。

更進(jìn)一步，最高人民法院曾把明確支持刑附民的“裴某某侵犯商業(yè)秘密案(2006)陜刑二終字第50號”案例收入《最高人民法院公報(bào)》(2006年第12期(總122期))中，也說明最高審判機(jī)關(guān)對待此爭議問題的態(tài)度。

并且，刑附民程序本身具有重要的制度價(jià)值。該制度建立在兩個(gè)理論根基之上：一是“實(shí)體關(guān)聯(lián)性理論”;二是“程序便利性理論”。16一方面，在審理刑事案件時(shí)同時(shí)處理民事賠償事宜，有助于防止因刑事、民事分別審判而可能造成的就同一案件情況得出二者互相矛盾的判決的情形，有助于實(shí)現(xiàn)人民法院審理結(jié)論的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性17。另一方面，對于侵犯商業(yè)秘密這類對當(dāng)事人生死攸關(guān)、分秒必爭的重要案件，附帶民事訴訟與刑事訴訟合并審理,保證了刑事審判過程的緊湊和集中,提高了訴訟效益，相較于刑事和民事程序分開進(jìn)行，進(jìn)程大大加快;并且通過附帶民事程序，可以更準(zhǔn)確查明被侵權(quán)人所遭受的損失范圍，相較于單一刑事程序的追繳和發(fā)還更徹底、更周延，能夠更有效地挽回被害人損失。

結(jié)語

實(shí)踐當(dāng)中，借助刑事手段挽回因商業(yè)秘密被侵犯而造成損失的三條路徑里，刑民并舉是被最廣泛運(yùn)用的做法，而追繳退賠或刑事附帶民事的方式往往未引起注意或足夠的重視。通過追繳退賠或刑附民保護(hù)商業(yè)秘密的重要意義在于，僅通過一個(gè)刑事程序，不僅解決侵犯商業(yè)秘密行為人的定罪量刑問題，還直接幫助挽回被害人所遭受的損失，是很高效的制度設(shè)計(jì)。

“青泥何盤盤，百步九折縈巖巒”，通過刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密確實(shí)是一條“蜀道”，面臨著程序啟動困難、各地辦案機(jī)關(guān)存在政策壓力或地方保護(hù)主義等難題，這需要企業(yè)的勇氣和耐心，更是對律師團(tuán)隊(duì)全方位的考驗(yàn)。但只有不畏途難，始得見連峰絕壁、高標(biāo)回川!

腳注：

1 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明：……(六)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實(shí)……前款第二項(xiàng)至第五項(xiàng)事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外;第六項(xiàng)、第七項(xiàng)事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

2 “先刑后民”原則的法律淵源最早見于1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部下發(fā)的《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》，該通知明確規(guī)定了在查處經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如果發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料應(yīng)移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴。之后十幾年間，我過司法機(jī)關(guān)又陸續(xù)發(fā)布了一些關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪交叉案件處理方式的文件，逐步確立了“先刑后民”原則在處理刑民交叉案件處理中的基本地位。

3 黃娟.知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件解決之“先民后刑”思路:選擇理由與實(shí)施機(jī)制j.暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2011,33(02):41-45+187.

4 徐家力,張軍強(qiáng).對知識產(chǎn)權(quán)案件先刑后民模式的反思與完善j.中國刑事法雜志,2018(04):134-144.

5 根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十條第(五)款，本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)中止訴訟。

6 曲升霞.袁江.論我國《刑法》第64條的理解與適用——兼議我國《刑法》第64條的完善j.法律適用.2007(4):85.

7 1999年《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》(法1999217號)，“對因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳;已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠”。

8 《中人民共和國刑法》第六十四條：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還?！?/p>

9 《刑訴法司法解釋》第一百三十九條：“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠?！?/p>

10 為排除其他因素影響，本文暫未討論包含侵犯商業(yè)秘密罪在內(nèi)但為數(shù)罪的情形。

11 《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》：“追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明;其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理?！?/p>

12 《刑事訴訟法》第一百零一條：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”

13 《刑訴法司法解釋》第一百三十八條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟?！痹摋l文對刑事附帶民事訴訟的范圍進(jìn)行了進(jìn)一步限縮。

14 鮑伊帆.知識產(chǎn)權(quán)案件刑事附帶民事程序研究j.安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào),2020,19(01):69-74+95.

15 指導(dǎo)意見包括《北京市高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答(試行)》京高法發(fā)〔2009〕226號、《廣東省高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》粵高法發(fā)〔2008〕36號、《陜西省高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件的指導(dǎo)意見》陜高法發(fā)〔2006〕7號、《天津市高級人民法院關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件有關(guān)問題的意見》津高法(2006)103號。

16 陳瑞.刑事附帶民事訴訟的三種模式j(luò).法學(xué)研究,2009,31(01):92-109.