公司章程規(guī)定董監(jiān)高的“金色降落傘”是否合法

設(shè)計要點

董監(jiān)高于任期未屆滿前被終止或解除職務(wù)的，公司應(yīng)按其稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金。

章程研究文本

《中國寶安集團(tuán)股份有限公司章程》（2016年版）

第十條第二款當(dāng)公司被并購接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟補償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟補償金或賠償金。

公司法和相關(guān)規(guī)定《公司法》

第三十七條第一款第二項股東會行使下列職權(quán)：

（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；

第四十六條第一款第九項董事會對股會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項；

第一百零三條第二款股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議。以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

《上市公司治理準(zhǔn)則》

第二十條上市公司應(yīng)當(dāng)和董事簽訂合同，明確公司和董事之間的權(quán)利義務(wù)、董事的任期、董事違反法律法規(guī)和公司章程的責(zé)任以及公司因故提前解除合同的補償?shù)葍?nèi)容。

專家分析

1.“金色降落傘”的合法性

《公司法》并未對董監(jiān)高的報酬進(jìn)行具體的規(guī)定或限制，僅規(guī)定董事、監(jiān)事的報酬由股東大會決定，經(jīng)理的報酬由董事會確定，因此，“金色降落傘”本身并不違反《公司法》。不過，公司在將其引入章程時需要符合《公司法》第三十七條和第四十六條對于董監(jiān)高報酬決定程序的規(guī)定以及《公司法》第一百零三條第二款對于修改章程之特別決議程序的規(guī)定。

但是，“金色降落傘”條款仍然伴隨著一定的法律風(fēng)險。參考深交所在《關(guān)于對四川雅化實業(yè)集團(tuán)股份有限公司的關(guān)注函》中針對這一條款的問詢，我們可以將其法律風(fēng)險總結(jié)為以下三個方面：第一，公司在收購后向董監(jiān)高支付高額補償金可能涉及利益輸送；第二，若董監(jiān)高本身存在履職過錯，公司仍在解除其職務(wù)時向其支付高額賠償金，可能會構(gòu)成對董監(jiān)高忠實義務(wù)的豁免；第三，公司支付高額賠償金可能會對其經(jīng)營業(yè)績造成影響，損害股東利益。下面，本文將逐條分析“金色降落傘”的法律風(fēng)險。

2.“金色降落傘”的法律風(fēng)險

（1）利益輸送：實質(zhì)與形式合法性

《公司法》第二十一條第一款規(guī)定，“公司的控股股東、實際控制人、董事監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”。公司與作為關(guān)聯(lián)方的董監(jiān)事及管理層之間的離職補償事項，有可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，進(jìn)而涉及非法利益輸送，損害中小股東的利益。以上述四個公司章程為例，“金色降落傘”啟動條件之一往往是公司被并購接管，這一時期無疑更加敏感，公司章程應(yīng)該嚴(yán)格限制“金色降落傘”的啟動條件，避免公司控股股東或者大股東借“金色降落傘”之名，行利益輸送之實，確保該措施的實質(zhì)合法性。

此外，我國《上市公司收購管理辦法》第三十三條規(guī)定，“收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式，對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響”。在收購過程中，公司按照章程啟動“金色降落傘”若對公司資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響，其執(zhí)行還應(yīng)該經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)，確保該措施的程序合法性。

（2）董事忠實的免

對比《中國寶安集團(tuán)股份有限公司章程》和《四川雅化實業(yè)集團(tuán)股份有限公司章程》，后者強調(diào)了“金色降落傘”僅在董監(jiān)高不存在違法犯罪行為、不存在不具備所任職務(wù)的資格及能力和不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期屆滿前被終止或解除職務(wù)時才可以啟動。嚴(yán)格“金色降落傘”的啟動條件可以避免其構(gòu)成對董事忠實義務(wù)的豁免，若董監(jiān)高在違法犯罪、喪失資格能力、違反公司章程被解除職務(wù)的情況下仍然可以得到高額補償，這就顯然違背了董事忠實義務(wù)，也會導(dǎo)致“金色降落傘”條款的合法性受到挑戰(zhàn)。

（3）影響公司經(jīng)濟業(yè)績及其他風(fēng)險

“金色降落傘”之“金”，在于其補償之豐厚，根據(jù)《四川雅化實業(yè)集團(tuán)股份有限公司關(guān)于對深圳交易所關(guān)注函回復(fù)的公告》，公司章程設(shè)計的針對董監(jiān)高的合計賠償金額約占公司2015 年歸母凈利潤的8.1%，其風(fēng)險提示中也說明了賠償金額將會對公司的凈利潤造成一定的影響。由此可見，上市公司應(yīng)評估“金色降落傘的金額，明確其對公司經(jīng)濟業(yè)績造成的影響，在設(shè)置該條款時，無疑應(yīng)該充分進(jìn)行公告及風(fēng)險提示，保障股東的合法權(quán)利。

章程條款設(shè)計建議

1.嚴(yán)格補償實施條件

首先，為了避免“金色降落傘”條款構(gòu)成對董監(jiān)高忠實義務(wù)的豁免或淪為利益輸送的工具，上市公司應(yīng)該嚴(yán)格限制高額補償條件，在章程中強調(diào)董監(jiān)高因為違法犯罪、喪失資格能力、違反公司章程及違反忠實義務(wù)等情況下被解除職務(wù)均不可以獲得賠償。其次，為了達(dá)到反惡意并購的目的，公司可以將并購或接管設(shè)定為“金色降落傘”的啟動條件。不過，筆者并不建議公司將“惡意并購”設(shè)置為其條件，因為何為“惡意”本就是模糊的，除非公司章程同時定義何為該語境下的“惡意并購”。最后，若是公司仍然希望進(jìn)一步限制“金色降落傘”的啟動，還可以將決定權(quán)交給股東大會，要求此高額賠償?shù)拿看螌嵤┚韫蓶|大會的決議通過，但是，此設(shè)計無疑具有兩面性，其在保持補償審慎性的同時，也會極大地削弱“金色降落傘”的反并購功能，因為在收購者成為控股股東之后，這種增加并購成本的措施顯然難以獲得股東大會同意，因此筆者并不推薦公司采用這種過于審慎的設(shè)置。

2.設(shè)置合理補數(shù)額

首先，上述上市公司章程規(guī)定公司應(yīng)按該名董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員在公司任職年限內(nèi)稅前薪酬總額的五倍或十倍給付一次性賠償金，該數(shù)額的合理性顯然無法武斷評價。但是，公司應(yīng)該核算所有符合條件人員的總賠償額占公司上一年度歸母凈利潤的比例，并根據(jù)公司的財務(wù)狀況評估該數(shù)額對于公司經(jīng)濟能力的影響。其次，上市公司應(yīng)將該比例及相關(guān)的風(fēng)險進(jìn)行公開說明，保證股東及監(jiān)管部門的知情權(quán)。最后，該賠償不應(yīng)該影響公司按照《中華人民共和國勞動合同法》支付經(jīng)濟補償金或賠償金。